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李晓宁律师“售后包租”法律风险深度分析

时间:2019-11-26

家住卫东区的杨先生来电咨询称,他准备投资一间商铺,看到开发商做的广告上说,商铺销售后开发商承诺包租10年,10年内每年按购房款总额百分之十的比例返还租金,感觉收益不错。杨先生说,不知道这种销售方式是否合法,自己的权利能有保障吗?来和平顶山装修网小编一起了解一下吧。

从7月中旬开始,合肥市房产管理局就开展专项整治楼市非法集资“陷阱”的专项行动,重点查处售后包租等三大房产市场中的非法集资行为。记者近期暗访发现,“售后包租”仍是一些开发商吸引消费者购房的“诱饵”,一些业主购买了“售后包租”的商铺后却一年多时间没有收到当初承诺的租金。随合肥装修网小编去了解下常见的置业陷阱。

最近几年市场上出现了很多售后包租、售后返租、变相的售后包租的销售模式。而这些销售形式无一不是以无风险、保收益而且高收益宣传口号出现在世人面前,吸引着一批又一批的购房者。这其中商铺和产权式酒店领域更是高度依赖售后包租的销售模式,以达到其快速回笼资金去库存的目的。商铺和产权式酒店其实已经演变为一种证券化的资产成为投资者购买的是一种标准化的理财产品。

该开发商承诺10年返租,每年返还一次,打入业主指定的账号,10年时间业主的购房款全部返还完毕。平顶山装修网小编了解到,杨先生说,看到这种方式对自己很有利,开发商返租金额大幅高于正常的租金价格,自己10年时间就可以将购房款全部收回,非常心动,想购买一间该开发商开发的商铺。可是,他又担心万一这种方式并不合法,自己的权利万一没有保障怎么办?另外10年的时间很长,如果开发商不能如期履行承诺怎么办?

现象 仍有商铺“售后包租”

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8月29日,在利港银河广场售楼中心,售楼人员向顾客强力推荐这个位于合肥市庐州大道与紫云路交口的“地铁商铺”,称“地铁旺铺包租十年,前五年每年8%的保底收益,后五年市场成熟实行9:1分红,让您投资无忧”。

一、什么是“售后包租”?“售后包租”的模式有哪些?

相关人士就此咨询了河南大乘律师事务所的马文峰律师。马律师认为,这种销售方式是不符合法律规定的。根据《商品房销售管理办法》第十一条规定:“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。”第四十五条规定:“本办法所称返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本办法所称售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”杨先生所遇到的这种情况属于商品房售后包租的销售方式,是不符合法律规定的。

记者调查发现,这个“地铁商铺”位于地下负一层,公摊面积高达60%,而且每平方米售价近6万元,如果投资120万元购买一个建筑面积20平方米的商铺,商铺的实际使用面积只有8平方米。售楼人员称,开发商当天正在进行让利销售,如果购买可以让利10万元,相当于白得一辆轿车。

《商品房销售管理办法》第四十五条规定:“本办法所称售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”售后包租有多种模式,但比较典型的有三种:

马律师还表示,随着我国房地产市场进入调整期,为促进销售回笼资金,开发商采取了种类繁多的促销方式,其中返利或售后包租就是常用的促销方式。这种促销手段,既有承诺回报兑现的,也有卖完房后撒手不管的。由于不确定因素太多,一旦市场发生变化,极易引起纠纷。

8月30日,在乐客来国际商业中心售楼部,记者以购房者的身份咨询。销售人员称,“您购买价值100万的商铺,立即为您返还24万租金,这些租金可以当做购房款,也就是说您只要花76万元就能买到价值100万的商铺;而且已经租出的房子,还能享受70%的租金……”

1、总款返租。总款返租是将商铺虚拟分割,销售给业主,每年承诺一定比例的回报,然后将商铺再整体包租给大商家。大商家的租金是偏低的,回报也是主要依靠商户的自由资金组成,这就是所谓的虚拟回报。总款返租有按年返的,也有一次性返还几年的。

相关人士在市场调查中发现,早前我市不少商铺在销售时都采用过这种方法,的确引发过问题。一位市民反映说,他在2012年购买了市区建设路中段一个楼盘商铺,当时也是承诺购买后由开发商统一管理对外出租,每3年返一次租金。起初还如期返还,但从去年起开发商便停止了返还,原因是开发商资金出现问题,已无力支付。但是因为商铺是经开发商出租的,他现在又无力收回房子,十分气愤。经过查看最初双方签订的合同,这位市民发现他购买的只是使用权,这让他不知如何是好。

记者发现,这个地铁商铺项目位于合肥大蜀山以西,每平方米售价高达2万多元,开发商是安徽乐客来置业有限公司,承诺为购房者返还租金的是一家名为“金百意”的运营公司。销售人员与记者交谈时称,“金百意”其实是开发商的子公司。

2、首付款返租。首付款返租是为了解决商户入市购买门槛而采用的返租方式,例如将整铺分割成若干小铺位出售给业主,返8%或10%的回报(可从业主首付款中扣除),从而降低了购买门槛。以 5㎡摊位为例,若每平米的售价为2万元/㎡,则总售价为10万元,其中10万元中的8%作为回报,统一返租3年或4年,即24%或32%的回报在首付款中扣除,以降低入市门槛。

马律师说,《商品房销售管理办法》第十一条的立法目的就是为了规范商品房销售方式,杜绝非法销售行为。近年来,一些开发企业以返本销售、售后包租等方式销售商品房。在房地产市场法制环境尚不健全的情况下采取这种方法,极易出现因兑现不了承诺而侵犯消费者权益的现象,特别是未竣工的商品房尤为严重。因此,《商品房销售管理办法》规定,房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房;不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。

vip667722黄金城,教训 一年多的房租没收到

3、代租抽成。即开发商将商铺卖给业主后,又由开发商的关联管理公司(以下简称“商业管理公司”)与业主签订租赁管理协议,约定由商业管理公司负责招商,并与商家签订房屋租赁协议,商业管理公司与业主按一定的比例分成租金。商业管理公司一般要求业主前二年或三年免租,从第三年或第四年开始分成租金。

平顶山装修网小编了解到,在此提醒广大市民,买房投资要谨慎,不可过于贪图一时便宜,要评估好风险和收益,再做决定,避免因一时冲动引来无穷的麻烦和纠纷。

和女士近日投诉称,她几年前购买了“加烨广场”产权式商铺,商铺白白地给开发商指定的运营公司使用三年后,如今房租已经拖了一年多没有支付。她找到开发商当初指定的运营公司负责人崔某,崔某称和女士等业主的房租被开发商挪用了。开发商加烨公司一位负责人则称,“加烨广场”之所以拖欠业主的租金,是因为运营公司管理不善,业主们的租金其实是被原运营公司的法人代表崔某挪用了。

二、“售后包租”是否合法?关于“售后包租”的法律规定又有哪些?

和女士称,她和其他业主一起曾多次找开发商及运营公司讨要房租,并依法起诉了开发商和运营商,但如今一年多时间过去了,仍没能讨回原本属于自己的房租。昨天下午,“加烨广场”的运营公司负责人邓青梅告诉记者,该公司已经向法院起诉了原法人代表崔某,将在近期筹集资金返还拖欠的房租。

“售后返租”的合法与非法。要从从现房与期房的角度来看,售后返租包括两种情形,一种是现房销售后的售后返租,另一种是期房销售的售后返租。后一种情况是违规的,前一种是合法的。在合法状态下界定“售后返租”其实就是三种法律关系的叠加,是三种正常的民事法律关系。但是,实践中有的开发商以高回报为诱饵盲目抬高房价,诱使购房人购买,将“售后返租”演变为变相融资,性质发生了根本改变,引起监管部门的高度重视。

分析 “售后包租”陷阱在哪

有关“售后返租”的法律规定:

利港银河广场的一位销售人员在与记者交谈时透露,开发商推出的“售后返租”其实是“羊毛出在羊身上”。乐客来国际商业中心的销售人员则称:“24万的返款,可以看成是开发商的让利。”

1、建设部2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。”此条规定是禁止未竣工的商品房售后包租(当时是针对海南房产泡沫作出,禁止以未建成的项目对外许以高回报来销售),但已竣工的商品房显然不在此限。

一位不愿透露姓名的业内人士称,国家住建部严禁房地产开发企业采取返本销售或变相返本销售的方式销售商品房,严禁房地产企业采取售后包租或变相售后包租的方式销售尚未竣工的商品房。但这一违规形式之所以屡禁不止,其根源就在于开发商想尽快回笼资金。开发商销售的“售后包租”项目一般都是远离城市中心的偏僻项目,为了吸引消费者,开发商往往画了一个“项目必火”的大饼,然后把房价虚标,原价70多万的房子往往能标称100多万。开发商通过“返还租金”的方式忽悠市民购买商铺,所谓的“返还的房租”其实就是开发商卖给消费者的“虚价”,这就相当于业主花70多万购买的商铺免费给开发商用了三年。

2、国家工商行政管理局在1998年12月3日发布的《房地产广告发布暂行规定》第十六条规定“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容,不得含有升值或者投资回报的承诺。”

律师吴俊海称,开发商指定的运营公司其实是开发商的控股企业,但经营上相对独立。如果商铺后期经营不善,只能由运营公司承担责任,开发商不会有太大损失。尽管住建部明确规定房地产企业不得以售后包租形式销售,但开发商却通过组建“经营公司”的方式实行“售后包租”,因为开发商与经营公司间的归属关系不明确,为房管部门监管开发商带来难题。 本报记者 张洪金 摄影报道

3、新《广告法》第二十六条规定:“房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:(一)升值或者投资回报的承诺;……”

名词解释

三、在“售后包租”类型案件的审理实务中,“售后包租”是否会导致合同无效?

曾引发房地产泡沫

《商品房买卖合同》、《购房折扣协议》、《委托经营协议》合在一起就形成了一个完整的售后包租方案。《商品房销售管理办法》禁止售后包租或者变相售后包租的目的是减少纠纷和降低商业风险,房产商违反该规定,有关部门可以给予行政处罚,但这并不构成合同无效的法定理由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定法律和国务院制定行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。根据《中华人民共和国立法法》规定,《商品房销售管理办法》仅属部门规章,因此不能以该规章为依据认定本案售房包租协议无效。到目前为止,对售后包租的情况,没有任何全国人大及其常委会制定的法律和国务院行政法规作出过强制性禁止规定,因此不存在违反法律和行政法规的强制性规定的情况。因此购房人以签订的《商品房买卖合同》违反《商品房销售管理办法》第十一条规定,请求确认合同(协议)无效,法院通常不予支持。

售后包租,是指房地产开发商在销售商品房时与买受人约定,在出售后的一定期限内由该开发商以代理出租的方式进行包租,以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为。

参考案例:《上诉人罗燕妮、罗圣女因与被上诉人湘银房地产股份有限公司、原审第三人株洲博翰商业物业管理有限公司商品房销售合同纠纷一案》

这种方式始于上世纪六七十年代的美国,后盛行于日本、中国香港,在中国内地最早出现在上世纪九十年代初期。它与当时的房地产投资热潮伴生,刚开始出现时火爆一时。但很多情况下由于开发商最终无法兑现承诺,楼还没盖完,就卷款而逃,导致了大量烂尾楼的出现,并引发房地产泡沫。

四、开发商“售后包租”的真实目的是什么?

司法解释

1、快速回笼资金。其实不管商铺也好,还是产权式酒店也罢,不管是什么地段商圈,或者商贸产业园,其真正根本的商业价值应该体现在未来的经营现金流上。一般来说像商业楼以及写字楼的物业投入都是一种重资产的投入,前期的投资比较大,但是成本的收回比较慢,短期内的收益相对是比较小的,那么在这种情况下开发商就有一种急迫的想收回前期投资的需求。如果开发商真的将商场都卖给业主并且交付给业主之后,不仅其快速回笼资金的效果得不到体现而且还有可能丧失对商场的控制权。于是“售后包租”就成为了他们的不二之选。

“售后包租”可算非法集资

2、巧妙转嫁风险。开发商通过“售后”的行为将产权或者使用权让渡给了业主,但通过“包租”的行为又将商场的控制权牢牢攥在手中。很多人听到这也许会认为:这不是利益捆绑、合作共赢吗?但恰恰这张美好蓝图的里却蕴藏着巨大风险,用“权利的让渡同时也是风险的转嫁”这句话描述开发商的目的再为合适不过了。因为市场有很多不可控因素存在,如果开发商经营得当你好我好大家好。但如果开发商经营的项目一旦在后期运营不好的话,所有的购房人(使用权的购买人)就会来承担相应的风险。

2011年1月4日,最高人民法院公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

五、为什么“售后包租”类案件维权难度大?

解释规定:“ 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”,将按刑法第一百七十六条有关规定处罚。

1、业主难识开发商套路。开发商建房并将房子的使用权或者所有权卖给业主之后,一般都会委托另外一家与其有关联但是又没有资产去承担违约责任的关联公司跟业主去签订一个《委托经营协议》,这个协议一旦签订后,商场每个月给业主付租金,每年给业主付租金,这是没有问题的。但是一旦这个商场出现经营恶化,自然就不能定期给业主租金了,业主想到要维权时却不能找开发商而只能找当时签协议公司,但是这家与开发商有关联公司往往是没有实际支付能力的。就算是有一天法院判决该关联公司承担责任但是承担违约责任的判决也是没有办法执行的。然后在维权的过程中业主们就会发现该关联公司更本没有资产。说到这想必大家都明白了跟一家没有实际支付能力没有实际偿还能力的公司去签订一个售后包租的协议,其实所有的风险都是由业主自己来承担的。

刑法规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

2、人多心不齐官司路漫漫。此类案件往往涉及人数多、涉案金额大。业主们想要通过申请对方破产来维权的话一套程序又下来也要两三年才能实现维权的目的。而往往在这个过程中因为每个业主的占比都很小,维权积极性也可能参差不齐,想要将这成百上千的业主集中起来共同维权难度可想而知。

北京金剑律师事务所金翔律师表示,所谓售后包租,即房地产开发商将商品房出售给购房人,但是购房人并不用于自住,而是交给开发商或开发商委托的代理机构用于经营,并定期向购房人支付租金的一种销售方式。这种方式其实和“租金回报”是同一种销售类型。

总之,当业主们在面对开发商美好的承诺时,一定要做好两手准备。考虑到如果兑现,我有什么样的好处,如果不能兑现,我是否能承受这个风险。这个世上没有稳赚不赔的买卖,不必因为风险就畏足不前,但也别因为诱惑就一往无前。

金翔认为,售后包租对消费者许以潜在的利益,以吸引购房者。这实为一些实力欠佳的开发商通过“借鸡生蛋”的方法炒作房地产,容易造成半拉子工程、非法集资等恶性事件。因此,法律明确予以禁止。

监管难点

“影子股东”躲避监管

虽然政策明确规定房地产企业不得以售后包租形式销售,但目前普遍存在着经营公司售后包租现象,由于房地产企业与经营公司间的归属关系不明,更像是影子股东,为市场监管带来很大难点。

“这是在以合法形式掩盖非法目的,从实际诉讼案例来看,往往业主举证比较难。”一位基层法官说。

对此,北京大悦律师事务所郎克宇律师认为,虽然房地产企业没有直接参与售后包租行为,但如果房地产企业与经营公司存在股权交叉持有,那么严格意义上就是违反规定。

专家建议,既要加强对房地产销售市场、尤其对“超高收益回报”楼盘的跟踪监管,及时发现非法集资苗头,还要加大对经营公司经营、资金等监管力度。

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